ANÁLISE JURÍDICA SOBRE A PEDOFILIA

I - INTRODUÇÃO

Recentemente a “imprensa” e, sobretudo, as mídias sociais tem se ocupado em afirmar que pedofilia não é doença, mas sim crime! O objetivo desse texto é a análise jurídica sobre a natureza do termo pedofilia.

Afinal, pedofilia é crime ou não? Portanto, pretendo responder essa indagação, tendo em perspectiva, sobretudo, a Ciência do Direito Penal e a Medicina Legal.

Com efeito, não é nosso objetivo realizar uma análise midiática, sensacionalista e movida por instintos “justiceiros” e/ou ideológicos, haja vista que o que interessa aqui é a análise técnico-jurídica da questão levantada.

Preliminarmente, gostaria de salientar as lições de EUGENIO RAÚL ZAFFARONI sobre a denominada Criminologia Midiática, pois a questão criminal é de interesse geral, de modo que todos, em geral, entendem ter a panaceia para o problema criminal, sobretudo, todos acreditam saber sobre o fenômeno criminal, sem ter tido qualquer contato com estudos científicos sobre a temática!

Acontece que as medidas propostas por esses “arautos” do “bem comum” e da “moralidade divina” já foram realizadas ao longo dos milênios... E, nunca resolveram absolutamente nada!

Assim sendo, nossa perspectiva será explicitar o termo pedofilia no âmbito do Direito Penal brasileiro, ignorando totalmente o senso comum, mesmo sabendo que tratar da moral sexual e do Direito Penal nunca foi tarefa fácil!

II – CONCEITO TÉCNICO DE PEDOFILIA

O termo pedofilia provém etimologicamente do grego “paidós” (criança) e “philos” (amigo) significa “amigo de criança”. No entanto, esse termo tem sido utilizado pela Ciência Médica, pelo Direito e pelos “arautos da justiça” com conotações distintas.

A classificação médica é a que nos interessa, pois é a mais correta de se adotar e deve ser analisada com um pouco mais de atenção. Primeiro a pedofilia é um transtorno de preferência sexual, que se encontra junto a outras parafilias. Parafilia é um desvio de conduta sexual, ou seja, uma perversão sexual, como por exemplo: exibicionismo; frotteurismo; fetichismo; voyeurismo; zoofilia; necrofilia etc. Portanto, existem inúmeras parafilias estudadas, sendo que a pedofilia é uma delas.

A pedofilia, portanto, é classificada pela psicologia forense como uma desordem mental e de personalidade do adulto, e definida pela Classificação Internacional de Doenças (CID-10), da Organização Mundial de Saúde (OMS), item F65.4, como “preferência sexual por crianças, quer se trate de meninos, meninas ou de crianças de um ou do outro sexo, geralmente pré-púberes”, tratando-a como transtorno de personalidade e de comportamento.

No âmbito da MEDICINA LEGAL, autores renomados têm conceituado a pedofilia das seguintes formas:

“Pedofilia, também conhecida como paidofilia, efebofilia ou hebefilia, é um transtorno da sexualidade que se caracteriza por uma predileção sexual primária por crianças ou menores pré-púberes, que vai dos atos obscenos até a prática de atentados violentos ao pudor e ao estupro, denotando sempre graves comprometimentos psíquicos e morais de seus autores” (FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 9. ed. Rio de Janeiro: Guanabara. Editora Koogan, 2014, p. 277).

“Trata-se de desvio sexual caracterizado pela atração por crianças ou adolescentes sexualmente imaturos, com os quais os portadores dão vazão ao erotismo pela prática de obscenidades ou de atos libidinosos” (CROCE, Delton. Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 707).

Destarte, o termo pedofilia remete a um transtorno sexual de personalidade inserido entre as denominadas parafilias e seu estudo é realizado no âmbito da MEDICINA LEGAL.

No entanto, podemos afirmar que no Brasil não há um tipo penal com o nomen juris ou rubrica (nome jurídico do crime) pedofilia, portanto, tecnicamente o transtorno sexual denominado pedofilia não é crime. Trata-se da simples aplicação do princípio da legalidade penal, segundo o qual “Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal”, conforme previsto no artigo 5.º, inciso XXXIX da CF, artigo 9.º do Pacto de San José da Costa Rica e, sobretudo, no artigo 1.º do CP.

Ademais, no Brasil vigora o princípio da materialização do fato (corolário do princípio da ofensividade), segundo o qual só haverá infração penal quando o agente exteriorizar um comportamento concreto no mundo, de modo que o Direito Penal não pode atingir condutas puramente subjetivas e internas que não ensejam ações concretamente realizadas.

Pensamentos que não sejam exteriorizados jamais podem ser objeto de punição pelo Direito Penal, de modo que ninguém pode ser sancionado pelo simples pensamento “cogitationis poenam nemo patitur”. Por conseguinte, esse princípio impede a incriminação de meras atitudes internas. As ideias e convicções, os desejos, as aspirações e os sentimentos dos seres humanos não devem constituir tipos penais, nem mesmo quando dirigidos para o cometimento de futuros crimes. O Estado não pode aplicar pena ao agente pelo que ele é, mas sim pelo que fez. No Brasil e na maioria dos países civilizados do mundo adota-se um modelo de DIREITO PENAL DO FATO e não mais o DIREITO PENAL DO AUTOR.

Dentro dessa concepção não se pune o indivíduo por ser “pedófilo”, mas por ter praticado determinada ou determinadas condutas que estão previstas como crime. Assim, caso alguém possua esse transtorno de personalidade sexual denominado pedofilia, ou seja, sinta desejo sexual por crianças, mas não realize nenhum dos comportamentos previstos em lei como crime, não poderá ser punido, simplesmente porque o mero desejo não é abrangido pela lei penal.

Ninguém pode ser punido criminalmente por ter alguma doença, porém, quando o pedófilo (quem tem pedofilia) exterioriza a sua patologia e essa conduta se amolda em algum tipo penal, estará caracterizado o fato típico e antijurídico (da tipicidade incorrida e não de pedofilia).

Portanto, o termo pedofilia não está previsto como crime!

III – CRIMES QUE O AGENTE PEDÓFILO PODE INCORRER

Se algum indivíduo com ou sem o transtorno de personalidade da pedofilia incorrer em determinadas condutas, poderá ser considerado autor de FATO TÍPICO e ILÍCITO, conforme o caso, senão vejamos:

Caso o agente pratique qualquer ato libidinoso (conjunção carnal ou anal; fellatio in ore; introdução de dedos nas partes pudicas etc.) com menor de 14 (quatorze) anos, independentemente de consentimento do menor, incorrerá no crime hediondo de estupro de vulnerável, punido com reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos (vide artigo 217-A do CP, c/c., artigo 1.º, inciso VI da Lei n.º 8.072/90). Outrossim, se houver o emprego de violência ou grave ameaça pode ocorrer concurso material ou formal de crimes como constrangimento ilegal e ameaça (vide artigos 146 e 147, ambos do CP) etc.

Por outro lado, se o agente (pedófilo ou não) induzir alguém menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem, como por exemplo: fazer sexo pelo telefone, fazer-lhe um strip-tease etc., sem a prática de efetivo ato sexual invasivo, ocorrerá o crime do artigo 218 do CP, denominado por alguns como corrupção sexual de menores. Nesse sentido, o agente que pratique, na presença de alguém menor de 14 anos, ou o induza a presenciar atos libidinosos, com o fim de satisfazer a lascívia de alguém, incorre no crime do artigo 218-B do CP.

No âmbito da prostituição, se o agente tiver relações sexuais com alguém menor de 18 anos e maior de 14 anos incorre no crime hediondo de favorecimento da prostituição de menores, conforme artigo 218-B, §2.º, inciso I do CP, c/c., artigo 1.º, inciso VIII da Lei n.º 8.072/90.

Ademais, os artigos 240 a 241-E da Lei n.º 8.069/90, o ECA tratam dos crimes de PORNOGRAFIA INFANTIL, punidos, em geral, com penas de reclusão.

IV – DO TRATAMENTO PENAL

Os crimes citados no tópico anterior podem ser praticados por qualquer pessoa (pedófilo ou não), de modo que não são crimes praticados apenas por aqueles que são acometidos pelo transtorno sexual denominado pedofilia, mas, geralmente, o agente pedófilo incorre nessas condutas delituosas.

Se, eventualmente, alguém, que possua pedofilia incorra nessas condutas, em regra, terá cometido FATO TÍPICO, ILÍCITO e CULPÁVEL. No entanto, caso exista dúvida sobre a sanidade mental do acusado deverá ser realizado um exame de insanidade mental nos termos dos artigos 149 a 154, todos do CPP. Esse exame é realizado por no mínimo um perito oficial, geralmente profissional da área médica ou psiquiatria forense (vide artigo 159 do CPP). Caso o profissional conclua pela inimputabilidade, nos termos do artigo 26, caput, do CP, o juiz poderá livremente (vide artigos 155 e 182 do CPP), aplicar medida de segurança, nos termos dos artigos 96 a 99, todos do CP.

Entretanto, em geral, os indivíduos que efetivamente apresentem o transtorno sexual aqui em análise, tem direito ao reconhecimento da denominada culpabilidade diminuída (também denominada impropriamente de semi-imputabilidade penal), pois a pedofilia deve ser abrangida pela expressão legal “perturbação da saúde mental” constante expressamente do artigo 26, parágrafo único do CP, com redução de pena que varia, conforme o aspecto cognitivo/volitivo do agente, entre 1/3 a 2/3.

Trata-se de uma causa geral de diminuição de pena que deve incidir na última fase da aplicação da pena (vide artigo 68 do CP). Todavia, nos termos do artigo 98 do CP, se o condenado precisar de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo 97 e respectivos §§ 1º a 4º, também do CP.

Portanto, essa é a resposta da legislação penal aos casos supramencionados.

V – DA CONCLUSÃO

Diante de tudo, pode-se concluir que não existe, no ordenamento jurídico pátrio, nenhum crime com a denominação pedofilia, de modo que, tecnicamente, é errado dizer que pedofilia caracteriza crime.

Na verdade, aquele que tem pedofilia pode incorrer em inúmeras infrações penais caso cometa condutas levado por seus desejos pérfidos e repugnantes. No entanto, se o agente tiver desejos por crianças e/ou adolescentes e esse desejo permanecer apenas no plano das ideias, não poderá ser punido, pois “ser” pedófilo não caracteriza nenhuma infração penal (a mera cogitação não é punível, conforme artigo 31 do CP).

Em termos simples: Pedofilia não é crime, pois não está previsto como tal, trata-se, na verdade, de uma patologia psíquica. No entanto, eventuais comportamentos praticados por pedófilos, que se relacionem a questões sexuais, envolvendo crianças ou adolescentes podem sim ser considerados crimes, desde que previstos expressamente em uma lei penal.

É bem possível que brevemente surjam campanhas para a criminalização simples do termo “pedofilia”, pois certos grupos, geralmente perseguindo votos, acreditam no caráter meramente simbólico da lei penal, decorrência lógica do fenômeno da expansão do Direito Penal. No entanto, um novel tipo penal com o nome jurídico ‘pedofilia’ é totalmente desnecessário, haja vista que já temos uma legislação rigorosa que abrange as condutas praticadas por agentes que tenham atração sexual por impúberes.

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA:

BRAGA, Hans Robert Dalbello. Manual de direito penal: parte geral; coordenadores: Alexandre Ormonde, Luiz Roberto Carboni e Sérgio Gabriel. São Paulo: Rideel, 2018.

CROCE, Delton. Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 9. ed. Rio de Janeiro: Guanabara. Editora Koogan, 2014.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes sexuais: bases críticas para a reforma do direito penal sexual. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

Hans Robert Dalbello Braga é professor de Direito Penal, Direito Processual Penal e Prática Jurídica Penal na Universidade Nove de Julho. Possui graduação em Direito pela Universidade Nove de Julho (2011). Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Penal e Processo Penal. Advogado Criminalista, aprovado no V Exame de Ordem. Pós-Graduado em Direito Penal pela Universidade Nove de Julho Sob orientação do Professor e mestre Claudio Mikio Suzuki para produção do Artigo para a Conclusão de Pós Graduação (A aplicação da teoria da tipicidade conglobante nas condutas do agentes infiltrados em organizações criminosas), publicado em obra coletiva . Aluno Regular do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho.

Onze ilhas - Conrado Hübner Mendes

Comentava sobre este artigo no início dessa semana, e após os acontecimentos dessa semana e ao debate acirrado sobre as decisões do STF creio que a leitura seja de grande valia.

Artigo publicado no jornal Folha de São Paulo em 01/02/2010

O STF (Supremo Tribunal Federal) teve uma agenda politicamente delicada em 2009. Chegaram ao tribunal casos que envolviam a antiga Lei de Imprensa, a demarcação de terras indígenas, a extradição de dissidente político, entre muitos outros temas de menor visibilidade pública.

Suas decisões provocaram reações várias na mídia, tanto na defesa quanto no ataque. Raramente, porém, essas reações se preocuparam em ler com cuidado o que foi dito nas decisões. Colaboraram, assim, para um diálogo de surdos. Não confiaram na própria capacidade de argumentar nem na disposição do STF de ouvir.

Uma pena que não estejamos debatendo os argumentos utilizados pelo STF. Eles são diversos. Em regra, têm estilo prolixo e arrevesado. Constituem peças clássicas do bacharelismo beletrista.

Se tentarmos levar os argumentos do STF a sério, porém, esbarramos numa outra dificuldade: argumentos “do tribunal” quase nunca existem, exceto por obra de uma metáfora. Não há, exceções à parte, razões compartilhadas pela maioria dos ministros, razões que, boas ou ruins, pudéssemos generalizar como do tribunal.

Se perguntarmos por que o STF decidiu um caso numa determinada direção, não raro ficamos sem resposta. Ou melhor, ficamos com muitas respostas que nem sequer conversam entre si, expressas nos votos dos 11 ministros. E por que isso deveria nos preocupar?

Comecemos pela compreensão do propósito de uma corte colegiada, uma empreitada coletiva cujo resultado pretende ser melhor que a soma das opiniões individuais.

Esse ganho só se concretiza quando os membros de tal órgão firmam o compromisso ético de se engajarem numa deliberação genuína. Requer atitudes que não são fáceis de pôr em prática. Exige, de cada um, disposição para duvidar de suas convicções iniciais, vontade de minimizar o desacordo e o reconhecimento da importância de uma opinião institucional coesa, fundada em razões claras.

Praticantes da deliberação escutam tanto quanto falam e não se importam em ser persuadidos. Formam um time que joga em conjunto, sem estrelismos individuais. São colegas, não adversários. Cooperam, não competem. Respeitam o direito ao voto vencido e concorrente, justificáveis se produtos do desacordo autêntico, não de vaidade ou preciosismo.

Um tribunal, se pretende construir uma jurisprudência vigorosa, que sirva de bússola para o regime democrático, precisa almejar uma deliberação assim ambiciosa.

Nossa jurisprudência constitucional, contudo, é quase obscurantista, refém das idiossincrasias enciclopédicas de cada um dos ministros do STF e facilmente manipulável pela retórica advocatícia. Fragiliza nossa linguagem dos direitos fundamentais, que permanece desguarnecida de uma casuística coerente nas decisões do Supremo.

O voto do ministro Peluso no caso em que o jornal “O Estado de S. Paulo” alegava ter sido censurado, por exemplo, menciona essa patologia da corte, mas não se posiciona a respeito dela. Não se incomoda com a frequente ausência, nas suas palavras, de uma “pronúncia coletiva”, de uma “inteligência sistemática dos votos”, de uma “verdadeira opinião da corte”. Apenas constata ser esse hábito consequência de “singular modelo deliberativo historicamente consolidado”.

Há tempos se instiga o STF a repensar seus ritos decisórios e hábitos deliberativos. As sugestões de reforma são antigas e não requerem mobilização legislativa, só ajustes internos.

O Supremo volta hoje ao trabalho, e essa seria uma boa meta para 2010.

A tarefa não é simples, nem seria correto responsabilizar os atuais ministros por tal prática. Estão seguindo uma tradição. No entanto, tradições podem ser submetidas a uma reflexão crítica transformadora.

O aperfeiçoamento da deliberação colegiada do STF contribuiria para a qualidade do debate público. E o Supremo se apresentaria não somente como autoridade que toma decisões a serem obedecidas, mas também como fórum que oferece razões a serem debatidas. Criaria uma oportunidade de reforçar sua legitimidade.

O STF não é infalível. Seus erros, assim como acertos, integram o processo de aprendizado democrático. Errando ou acertando, contudo, não pode se dar ao luxo de sonegar razões claras e colegiadas que possamos desafiar, recusar ou apoiar.

Não pode continuar a se proteger por trás de sua filosofia decisória “historicamente consolidada”, de um emaranhado de opiniões individuais que não fazem, aparentemente, esforço para convergir.

A celebração de um tribunal “descolegiado”, ao invocar passivamente tal tradição como álibi, é perniciosa para o Estado de Direito.

CONRADO HÜBNER MENDES é professor licenciado da Direito GV e da Sociedade Brasileira de Direito Público.

"Um Pequeno Passo Para a Liberdade": 3º Fórum Liberdade e Democracia SP

Um pequeno passo para a liberdade foi um livro lançado durante o 2° Fórum Liberdade e Democracia, reúne artigos dos associados do IFL-Instituto de Formação de Líderes de SP, com ideias por um Brasil liberal.

Reunindo textos de diversos autores, eles tentam demonstrar que um Brasil pode avançar colocando o pensamento considerado "de direita" em pratica: com livre mercado, livre iniciativa e com um pensamento conservador.

Escritor por Antonia Martins, Carol Lacombe, Clariana Marega, Danilo Pacheco, Diego Moreira, Georges Ebel, Greg Balasko, Guilherme Ferreira, Humberto Cimino, Izabella Kuperman, Jamile Obeid, Jorge Vasquez, Joseph Teperman, Juliana Oizerovic, Juliana Natrielli, Karl Vieira, Laura Stürmer, Luiza Roland, Lucas Manzoli, Marcel Teperman, Marcos Silveira, Marcos Sterenkrantz, Maurício Filippon, Michelle Sopper, Miguel Campos, Pedro Monteiro, Rafael Rabinovitsch, Renato Dias, Roberto (Guto) Belchior, Rodolfo Castro e Tomás Martins está disponível na Amazon.

Recentemente, o blog Golem cobriu o evento e coletou a declaração de um dos organizadores.



Nele também foi lançado uma nova edição do livro, com a colaboração dos Institutos de Formação Líderes de São Paulo, BH e o Instituto Líderes do Amanhã de Vitória que tem uma edição especial de "As Seis Lições" de Ludwig von Mises e o artigo "A Derrocada do Capitalismo Companheiro" de Gustavo Franco.

Com frases como "Imposto é Roubo" e outras frases, o evento contou com uma enorme lista de personalidades:

Alexandre Frota virou segurança do Bolsonaro... LOL

A direita que cresce - ai vem o 3º Fórum Liberdade e Democracia SP

Dês das jornadas de julho de 2013 o que mais vemos são o nascimento de uma nova direita no país. Ela que tinha sido renegada no período pós ditadura tem voltado e crescido. Espalhada com novos gurus, ela ocupa atualmente um papel de modernização do país e tem influenciado até o governo do atual presidente Michael Temer.

Promovido pelo Instituto de Formação de Líderes de São Paulo (IFL/SP) com o objetivo de apresentar um debate de ideias para os problemas do Brasil, a partir das perspectivas econômica, política e social.  Inspirado no Fórum da Liberdade, que ocorre desde 1988 em Porto Alegre, produzido pelo Instituto de Estudos Empresariais (IEE) o evento também acontece nas cidades de Belo Horizonte (MG), Vitória (ES) e Florianópolis (SC), organizado pelos institutos de cada cidade.

Deltan Dallagnol e Fernando Holiday também confirmaram presença junto com uma pessoa bem peculiar...

O evento em SP acontecerá no dia 22 de Outubro das 08:00 às 16:30 no Transamérica Expo Center (Av. Dr. Mario Vilas Bôas Rodrigues, 387 - Santo Amaro São Paulo - SP). Para mais informações, só clicar no link.

*Lembrando que esse blog é apartidário e os lados mostrados nesse debate não correspondem a opinião do autor, mas sim o conteúdo positivado nos livros.

A perversão fatal da humanidade: A Lei - Frédéric Bastiat

A primeira página já dá o tom da prosa

A direita cresce no Brasil. Isso é inegável. Mas é preciso ter coragem de dizer que é um abertamente. A prova disso é a coragem da Faro Editorial em colocar nas prateleiras uma edição comentada de, A lei, de Frédéric Bastiat com um subtítulo um pouco ousada em tempos atuais: Por que a esquerda não funciona?

Nos tempos atuais o Brasil afundado em uma crise política onde tudo pode mudar a cada segundo. Michel Temer assumindo interinamente a presidência da República a pouco mais de uma semana dá amostras disso, com a extinção e a volta do MinC (Ministério da Cultura), e prova que tomar as rédeas do país não será fácil, com manifestações nacionais e internacionais alegando golpismo no processo de impeachment.

Mas o atual presidente não é o assunto principal.

Frédéric Bastiat. Os temas por ele tratados ainda levantam polêmicas até hoje

Economista, ensaísta, filósofo e jornalista com uma extensa obra, Bastiat defende que a lei "é a organização coletiva do direito individual de legítima defesa" de direitos básicos da vida. Conservador, ele tem uma pegada um pouco mais radical. Contra impostos e gastos desnecessários, ele se vê como resistência em uma França que tinha ares de politicas que seriam denominadas socialistas.

Atacando ideias de Rousseau, Montesquieu, Bossuet, ele desenvolve a teoria que a lei foi corrompida, e essa corrupção tem dois eixos: a cobiça obtusa e a falsa filantropia.

Defendendo o pensamento liberal, ele é um dos pais do mesmo. Enquanto Adam Smith representa a economia, John Locke a sociedade, Bastiat vai para o lado histórico. Utilizando a história da Revolução Francesa, ele argumenta que o povo tinha boas intenções, porém foi enganado (Capítulo: Causas da revolução na França). Ele trata de temas como liberdade, direitos à propriedade, espoliação, igualdade, livre iniciativa, impostos, democracia, sufrágio universal, autoritarismo e tantos outros que, passados quase dois séculos, ainda provocam debates acalorados.

Entre seus herdeiro e seguidores se destacam a Escola Austríaca (Carl Menger, Eugen von Böhm-Bawerk, Ludwig von Mises e Friedrich Hayek) e a Escola de Chicago (tendo o seu maior representante Milton Friedman).

EDIÇÕES

A duas edições do mesmo livro disponível em português. A da Faro Editorial é a mais recente, mas também tem a do Instituto Mises Brasil.

Particularmente falando, a da Faro é melhor. Tem notas de rodapé, ilustrações e uma boa introdução para quem quer ter o primeiro contato com o pensamento liberal. Porém a edição PDF do livro está de graça.

LINK para a edição da Faro Editorial.
LINK para a edição do Instituto Mises Brasil.