Hans Robert: livro, ativismo judicial e a criminologia midiática

Enquanto o noticiário nos apavora com atentados políticos, crimes sangrentos e refugiados famélicas, o professor e criminalista Hans Robert Dalbello Braga - colunista ocasional do blog - persiste nos estudos das teorias do Direito, lançando nesse sábado, as 15h na Livraria da Vila no Shopping JK Iguatemi, seu Manual de Direito Penal - Parte Geral.

O ativismo judicial é um problema, segundo ele, mas o Supremo Tribunal Federal (STF) tem a legitimidade para atuar nesses assuntos constitucionais problemáticos, realizando interpretação segundo a CF/88 e que é para estarmos atentos a "ascensão do populismo autoritário".

O Manual compõe a Coleção de Manuais da Riddel, pensada para a graduação do curso de Direito e na preparação para o Exame da OAB e diversos concursos públicos. Trazendo uma estrutura didática, com destaques em outra cor para os pontos mais relevantes da temática abordada, incluindo ainda diversos esquemas , quadros/resumo e questões para melhor apreensão do conteúdo estudado.

Como se interessou pelo Direito e como se tornou professor? 

Pergunta difícil, pois exige uma relativa digressão... Na  infância e, sobretudo, na adolescência, tive interesse concentrado nas áreas relacionadas as ciências exatas, notadamente no estudo da astronomia. Era o sonho, o projeto de vida! Seguir a carreira de cientista observando o cosmos. Entretanto, infelizmente, no nosso país existe pouco incentivo e investimento no campo científico. Assim, seguindo os sapientes conselhos do meu querido pai, decide escolher uma carreira mais pragmática, então optei pelo Direito. A paixão pelo Direito surgiu logo no início da faculdade e pude perceber que o Direito era mais apaixonante e complexo que o próprio estudo do Universo. Ademais, o ambiente acadêmico é naturalmente prazeroso e repleto de descobertas. Foi então que me deparei com Direito Penal, e chegou aquele momento em que se descobre, afinal, a verdadeira vocação profissional. Emergiu a vontade impetuosa de seguir os desafios da advocacia criminal. No entanto, a docência tornou-se o grande objetivo, haja vista que sempre gostei de falar em público e, sobretudo, discutir as temáticas polêmicas e apaixonantes do Direito Penal.

Assim, após concluir a graduação e lograr êxito no Exame de Ordem, iniciei um curso de Pós-Graduação em Direito Penal e, também, em Direito Processual Penal, nesse momento tive o privilégio de conhecer o ínclito Prof.º Claudio Suzuki, que é um grande amigo, que me auxiliou e incentivou na carreira docente. O professor Suzuki, com sua enorme sabedoria, percebeu minha vontade imensa de seguir na carreira docente, de modo que me guiou nessa perspectiva... assim sendo, ingressei no Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho. Posteriormente, participei do Programa de Formação do Futuro Professor e, assim, ingressei no corpo docente da Universidade Nove de Julho, com muita honra e orgulho! 

Lecionar na instituição em que obtive a formação acadêmica é um privilégio e, sobretudo, um prazer, trata-se de uma enorme realização profissional! Atualmente sou Prof.º de Direito Penal, Direito Processual Penal, Prática Jurídica e Professor Orientador do NPJ - Departamento de Direito Penal.

O que podemos esperar de seu Manual de Direito Penal – Parte Geral? 

Uma das maiores realizações profissionais foi receber o convite da equipe de Coordenadores da Coleção de Manuais de Direito da Editora Rideel para elaborar um Manual de Direito Penal - Parte Geral, minha área de pesquisa e estudo. O Manual de Direito Penal foi elaborado com o escopo de facilitar o estudo introdutório do Direito Penal, bem como a pesquisa dos alunos em outras obras. A obra busca introduzir no aluno de graduação a compreensão do Direito Penal, com seus institutos dogmáticos, na perspectiva da denominada sociedade de risco e da inevitável e desnecessária expansão da utilização da pena, como medida de controle da criminalidade.

Trouxe, no Manual de Direito Penal, duas novas propostas doutrinárias. A primeira é referente à democratização do ensino do Direito Penal, de modo que defendemos o Direito de saber Direito, ou seja, o direito de ser informado a respeito das normas penais. A proposta é justamente complementar o denominado dever de se informar de HANS WELZEL, haja vista que na sociedade de risco a valoração da ilicitude pelo leigo pode não ser possível sem que o Estado forneça informações sobre a ilicitude, desde o ensino fundamental. Ademais, em uma perspectiva científica trouxemos uma nova proposta de cálculo prescricional, levando em consideração a relatividade do tempo dos sujeitos processuais.

No geral, o Manual de Direito Penal 1.º Edição tem o objetivo de ser didático e funcionar como ponto de partida para outras obras jurídicas mais aprofundadas sobre determinados temas relevantes.

O Direito está passando por um momento conturbado no país? 

Na visão do Professor SILVA SANCHEZ há uma tendência dominante em todas as legislações, e na brasileira também, no sentido da criação de novos tipos penais, assim como a majoração dos já existentes. Na sociedade de risco surgem novos bens jurídicos e uma tendência ao recrudescimento da política criminal. Infelizmente o Direito Penal está passando por um momento difícil no Brasil, o que só tem piorado em razão da situação política e do discurso midiático e neopunitivista da denominada criminologia midiática, fomentada, em geral, pelos denominados gestores atípicos e típicos da moral social.

Qual é o papel da Internet nessa área especifica de conhecimento e no seu trabalho?  

A internet tem papel relevante na sociedade contemporânea, pois acelerou exponencialmente a propagação de toda forma de informação. Como professor vejo nas redes sociais um importante instrumento de propagação do conhecimento, haja vista a possibilidade de interagir com os alunos em um ambiente informal o que pode auxiliar na aprendizagem de forma natural.

O STF está legislando sobre assuntos que não deveria? Aborto, união de pessoas do mesmo sexo e a famosa prisão em segunda instância não deveriam ser foco do parlamento e não da suprema corte? 

Não compreendo desta forma. O ativismo judicial é realmente prejudicial. No entanto, o STF tem legitimidade constitucional para atuar nesses assuntos problemáticos realizando interpretação progressiva da norma constitucional. Nesse sentido, veja, por exemplo, o disposto no art. 102 §1.º da Constituição Federal. Referente ao aborto (vide ADPF 442, da Relatoria da Ministro Rosa Weber) entendo que as normas dos arts. 124 e 126, ambos do CP, merecem interpretação conforme a Constituição para resguardar os direitos sexuais e reprodutivos da mulher. Entretanto, no tocante a famigerada execução provisória da pena, entendo que o STF não agiu de forma acertada, pois realizou interpretação equivocada dos dispositivos constitucionais e legais autorizando manifesta violação do princípio da não-culpabilidade (Cf. HC 126.292/16, c/c ADC 43 e 44 do STF). 

O ativismo judicial pode ser problemático, entretanto, em democracias fortes o Judiciário deve ter autonomia para resguardar os direitos humanos mais do que fundamentais.

O que está lendo atualmente? 

No momento estou me dedicando a futura 2.º Edição do Manual de Direito Penal, de modo que estou realizando pesquisas na obra do Professor CLAUS ROXIN, inclusive, um dos referenciais teóricos do meu singelo Manual de Direito Penal. 

Qual é o seu método de estudo e como desenvolveu seu sistema de aula/memorização? 

Existem vários métodos de estudo, como o denominado método "Feynman" criado pelo físico Richard Feynman que desenvolveu uma técnica para compreender qualquer tema, mesmo os mais complexos - ela envolve simular explicá-lo. Portanto, o processo de: ENTENDER - FIXAR - MEMORIZAR é crucial. Entretanto, advirto que não se trata de mera memorização, mas técnica de fixação do conteúdo para não o perder jamais. É importante realizar a leitura em voz alta e, sobretudo, simular uma "aula", explicar um conteúdo é fundamental para entendê-lo. 

ANÁLISE JURÍDICA SOBRE A PEDOFILIA

I - INTRODUÇÃO

Recentemente a “imprensa” e, sobretudo, as mídias sociais tem se ocupado em afirmar que pedofilia não é doença, mas sim crime! O objetivo desse texto é a análise jurídica sobre a natureza do termo pedofilia.

Afinal, pedofilia é crime ou não? Portanto, pretendo responder essa indagação, tendo em perspectiva, sobretudo, a Ciência do Direito Penal e a Medicina Legal.

Com efeito, não é nosso objetivo realizar uma análise midiática, sensacionalista e movida por instintos “justiceiros” e/ou ideológicos, haja vista que o que interessa aqui é a análise técnico-jurídica da questão levantada.

Preliminarmente, gostaria de salientar as lições de EUGENIO RAÚL ZAFFARONI sobre a denominada Criminologia Midiática, pois a questão criminal é de interesse geral, de modo que todos, em geral, entendem ter a panaceia para o problema criminal, sobretudo, todos acreditam saber sobre o fenômeno criminal, sem ter tido qualquer contato com estudos científicos sobre a temática!

Acontece que as medidas propostas por esses “arautos” do “bem comum” e da “moralidade divina” já foram realizadas ao longo dos milênios... E, nunca resolveram absolutamente nada!

Assim sendo, nossa perspectiva será explicitar o termo pedofilia no âmbito do Direito Penal brasileiro, ignorando totalmente o senso comum, mesmo sabendo que tratar da moral sexual e do Direito Penal nunca foi tarefa fácil!

II – CONCEITO TÉCNICO DE PEDOFILIA

O termo pedofilia provém etimologicamente do grego “paidós” (criança) e “philos” (amigo) significa “amigo de criança”. No entanto, esse termo tem sido utilizado pela Ciência Médica, pelo Direito e pelos “arautos da justiça” com conotações distintas.

A classificação médica é a que nos interessa, pois é a mais correta de se adotar e deve ser analisada com um pouco mais de atenção. Primeiro a pedofilia é um transtorno de preferência sexual, que se encontra junto a outras parafilias. Parafilia é um desvio de conduta sexual, ou seja, uma perversão sexual, como por exemplo: exibicionismo; frotteurismo; fetichismo; voyeurismo; zoofilia; necrofilia etc. Portanto, existem inúmeras parafilias estudadas, sendo que a pedofilia é uma delas.

A pedofilia, portanto, é classificada pela psicologia forense como uma desordem mental e de personalidade do adulto, e definida pela Classificação Internacional de Doenças (CID-10), da Organização Mundial de Saúde (OMS), item F65.4, como “preferência sexual por crianças, quer se trate de meninos, meninas ou de crianças de um ou do outro sexo, geralmente pré-púberes”, tratando-a como transtorno de personalidade e de comportamento.

No âmbito da MEDICINA LEGAL, autores renomados têm conceituado a pedofilia das seguintes formas:

“Pedofilia, também conhecida como paidofilia, efebofilia ou hebefilia, é um transtorno da sexualidade que se caracteriza por uma predileção sexual primária por crianças ou menores pré-púberes, que vai dos atos obscenos até a prática de atentados violentos ao pudor e ao estupro, denotando sempre graves comprometimentos psíquicos e morais de seus autores” (FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 9. ed. Rio de Janeiro: Guanabara. Editora Koogan, 2014, p. 277).

“Trata-se de desvio sexual caracterizado pela atração por crianças ou adolescentes sexualmente imaturos, com os quais os portadores dão vazão ao erotismo pela prática de obscenidades ou de atos libidinosos” (CROCE, Delton. Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 707).

Destarte, o termo pedofilia remete a um transtorno sexual de personalidade inserido entre as denominadas parafilias e seu estudo é realizado no âmbito da MEDICINA LEGAL.

No entanto, podemos afirmar que no Brasil não há um tipo penal com o nomen juris ou rubrica (nome jurídico do crime) pedofilia, portanto, tecnicamente o transtorno sexual denominado pedofilia não é crime. Trata-se da simples aplicação do princípio da legalidade penal, segundo o qual “Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal”, conforme previsto no artigo 5.º, inciso XXXIX da CF, artigo 9.º do Pacto de San José da Costa Rica e, sobretudo, no artigo 1.º do CP.

Ademais, no Brasil vigora o princípio da materialização do fato (corolário do princípio da ofensividade), segundo o qual só haverá infração penal quando o agente exteriorizar um comportamento concreto no mundo, de modo que o Direito Penal não pode atingir condutas puramente subjetivas e internas que não ensejam ações concretamente realizadas.

Pensamentos que não sejam exteriorizados jamais podem ser objeto de punição pelo Direito Penal, de modo que ninguém pode ser sancionado pelo simples pensamento “cogitationis poenam nemo patitur”. Por conseguinte, esse princípio impede a incriminação de meras atitudes internas. As ideias e convicções, os desejos, as aspirações e os sentimentos dos seres humanos não devem constituir tipos penais, nem mesmo quando dirigidos para o cometimento de futuros crimes. O Estado não pode aplicar pena ao agente pelo que ele é, mas sim pelo que fez. No Brasil e na maioria dos países civilizados do mundo adota-se um modelo de DIREITO PENAL DO FATO e não mais o DIREITO PENAL DO AUTOR.

Dentro dessa concepção não se pune o indivíduo por ser “pedófilo”, mas por ter praticado determinada ou determinadas condutas que estão previstas como crime. Assim, caso alguém possua esse transtorno de personalidade sexual denominado pedofilia, ou seja, sinta desejo sexual por crianças, mas não realize nenhum dos comportamentos previstos em lei como crime, não poderá ser punido, simplesmente porque o mero desejo não é abrangido pela lei penal.

Ninguém pode ser punido criminalmente por ter alguma doença, porém, quando o pedófilo (quem tem pedofilia) exterioriza a sua patologia e essa conduta se amolda em algum tipo penal, estará caracterizado o fato típico e antijurídico (da tipicidade incorrida e não de pedofilia).

Portanto, o termo pedofilia não está previsto como crime!

III – CRIMES QUE O AGENTE PEDÓFILO PODE INCORRER

Se algum indivíduo com ou sem o transtorno de personalidade da pedofilia incorrer em determinadas condutas, poderá ser considerado autor de FATO TÍPICO e ILÍCITO, conforme o caso, senão vejamos:

Caso o agente pratique qualquer ato libidinoso (conjunção carnal ou anal; fellatio in ore; introdução de dedos nas partes pudicas etc.) com menor de 14 (quatorze) anos, independentemente de consentimento do menor, incorrerá no crime hediondo de estupro de vulnerável, punido com reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos (vide artigo 217-A do CP, c/c., artigo 1.º, inciso VI da Lei n.º 8.072/90). Outrossim, se houver o emprego de violência ou grave ameaça pode ocorrer concurso material ou formal de crimes como constrangimento ilegal e ameaça (vide artigos 146 e 147, ambos do CP) etc.

Por outro lado, se o agente (pedófilo ou não) induzir alguém menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem, como por exemplo: fazer sexo pelo telefone, fazer-lhe um strip-tease etc., sem a prática de efetivo ato sexual invasivo, ocorrerá o crime do artigo 218 do CP, denominado por alguns como corrupção sexual de menores. Nesse sentido, o agente que pratique, na presença de alguém menor de 14 anos, ou o induza a presenciar atos libidinosos, com o fim de satisfazer a lascívia de alguém, incorre no crime do artigo 218-B do CP.

No âmbito da prostituição, se o agente tiver relações sexuais com alguém menor de 18 anos e maior de 14 anos incorre no crime hediondo de favorecimento da prostituição de menores, conforme artigo 218-B, §2.º, inciso I do CP, c/c., artigo 1.º, inciso VIII da Lei n.º 8.072/90.

Ademais, os artigos 240 a 241-E da Lei n.º 8.069/90, o ECA tratam dos crimes de PORNOGRAFIA INFANTIL, punidos, em geral, com penas de reclusão.

IV – DO TRATAMENTO PENAL

Os crimes citados no tópico anterior podem ser praticados por qualquer pessoa (pedófilo ou não), de modo que não são crimes praticados apenas por aqueles que são acometidos pelo transtorno sexual denominado pedofilia, mas, geralmente, o agente pedófilo incorre nessas condutas delituosas.

Se, eventualmente, alguém, que possua pedofilia incorra nessas condutas, em regra, terá cometido FATO TÍPICO, ILÍCITO e CULPÁVEL. No entanto, caso exista dúvida sobre a sanidade mental do acusado deverá ser realizado um exame de insanidade mental nos termos dos artigos 149 a 154, todos do CPP. Esse exame é realizado por no mínimo um perito oficial, geralmente profissional da área médica ou psiquiatria forense (vide artigo 159 do CPP). Caso o profissional conclua pela inimputabilidade, nos termos do artigo 26, caput, do CP, o juiz poderá livremente (vide artigos 155 e 182 do CPP), aplicar medida de segurança, nos termos dos artigos 96 a 99, todos do CP.

Entretanto, em geral, os indivíduos que efetivamente apresentem o transtorno sexual aqui em análise, tem direito ao reconhecimento da denominada culpabilidade diminuída (também denominada impropriamente de semi-imputabilidade penal), pois a pedofilia deve ser abrangida pela expressão legal “perturbação da saúde mental” constante expressamente do artigo 26, parágrafo único do CP, com redução de pena que varia, conforme o aspecto cognitivo/volitivo do agente, entre 1/3 a 2/3.

Trata-se de uma causa geral de diminuição de pena que deve incidir na última fase da aplicação da pena (vide artigo 68 do CP). Todavia, nos termos do artigo 98 do CP, se o condenado precisar de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo 97 e respectivos §§ 1º a 4º, também do CP.

Portanto, essa é a resposta da legislação penal aos casos supramencionados.

V – DA CONCLUSÃO

Diante de tudo, pode-se concluir que não existe, no ordenamento jurídico pátrio, nenhum crime com a denominação pedofilia, de modo que, tecnicamente, é errado dizer que pedofilia caracteriza crime.

Na verdade, aquele que tem pedofilia pode incorrer em inúmeras infrações penais caso cometa condutas levado por seus desejos pérfidos e repugnantes. No entanto, se o agente tiver desejos por crianças e/ou adolescentes e esse desejo permanecer apenas no plano das ideias, não poderá ser punido, pois “ser” pedófilo não caracteriza nenhuma infração penal (a mera cogitação não é punível, conforme artigo 31 do CP).

Em termos simples: Pedofilia não é crime, pois não está previsto como tal, trata-se, na verdade, de uma patologia psíquica. No entanto, eventuais comportamentos praticados por pedófilos, que se relacionem a questões sexuais, envolvendo crianças ou adolescentes podem sim ser considerados crimes, desde que previstos expressamente em uma lei penal.

É bem possível que brevemente surjam campanhas para a criminalização simples do termo “pedofilia”, pois certos grupos, geralmente perseguindo votos, acreditam no caráter meramente simbólico da lei penal, decorrência lógica do fenômeno da expansão do Direito Penal. No entanto, um novel tipo penal com o nome jurídico ‘pedofilia’ é totalmente desnecessário, haja vista que já temos uma legislação rigorosa que abrange as condutas praticadas por agentes que tenham atração sexual por impúberes.

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA:

BRAGA, Hans Robert Dalbello. Manual de direito penal: parte geral; coordenadores: Alexandre Ormonde, Luiz Roberto Carboni e Sérgio Gabriel. São Paulo: Rideel, 2018.

CROCE, Delton. Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 9. ed. Rio de Janeiro: Guanabara. Editora Koogan, 2014.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes sexuais: bases críticas para a reforma do direito penal sexual. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

Hans Robert Dalbello Braga é professor de Direito Penal, Direito Processual Penal e Prática Jurídica Penal na Universidade Nove de Julho. Possui graduação em Direito pela Universidade Nove de Julho (2011). Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Penal e Processo Penal. Advogado Criminalista, aprovado no V Exame de Ordem. Pós-Graduado em Direito Penal pela Universidade Nove de Julho Sob orientação do Professor e mestre Claudio Mikio Suzuki para produção do Artigo para a Conclusão de Pós Graduação (A aplicação da teoria da tipicidade conglobante nas condutas do agentes infiltrados em organizações criminosas), publicado em obra coletiva . Aluno Regular do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho.

Breve análise jurídica sobre biodireito penal e esterilização humana compulsória

I – DOS FATOS

Uma mulher de nome JANAÍNA APARECIDA AQUINO, 36 anos, presa por tráfico ilícito de drogas (vide art. 33 da Lei n.º 11.343/06) foi submetida a um “procedimento” médico denominado esterilização humana.

Segundo relato, bem como o que consta da ação civil pública (autos n.º 1001521-57.2017) manejada pelo Ministério Público bandeirante, como JANAÍNA é pobre, vive em situação de rua e apresenta dependência química seria necessário submetê-la a procedimento de laqueadura tubária.

O Ministério Público afirmou ainda que não restaria outra alternativa senão o ajuizamento da ação para compelir o município de Mococa/SP a realizar o procedimento, bem como submeter a mulher mesmo contra a sua vontade a tal procedimento, pois esta já havia demonstrado interesse em realizar a esterilização, mas que perdia o interesse quando sob o efeito de álcool. Ademais, alega-se que ela assinou certidão na qual concordava com o procedimento cirúrgico.

Conforme nota de repúdio do Instituto de Garantias Penais (IGP) a mulher compareceu ao Centro de Atenção Psicossocial (CAPS) para retirar todos os pedidos de exames agendados com esse objetivo. No entanto, o MM. Juiz da Comarca de Mococa/SP deferiu o requerimento do MP e ordenou que fosse realizada a intervenção cirúrgica mediante condução coercitiva.

Ademais, a mulher não teve direito ao fornecimento de defensor público e, também, não foi nomeado curador especial para representa-la judicialmente.

Posteriormente, a Penitenciária Feminina de Mogi Guaçu informou ao juiz que, após o parto do oitavo filho, a mulher foi submetida à cirurgia de laqueadura tubária na Maternidade da Santa Casa, atendendo à determinação do Poder Judiciário.

A supracitada decisão judicial foi anulada pelo E. TJ/SP, uma vez que se tratava de procedimento médico invasivo, que lesa a integridade física de forma irreversível, no entanto, o procedimento já havia sido realizado.

Basicamente, esta é a síntese do necessário, conforme informações veiculadas na rede.

II – DO PROCEDIMENTO REALIZADO

O procedimento judicial empregado foi realizado ao total arrepio da legislação brasileira, haja vista que a suposta vítima não teve direito de assistência da defensoria pública (vide art. 134 da CF), bem como não lhe foi nomeado curador especial, em virtude de sua dependência química, ou seja, JANAÍNA foi tratada não como sujeito processual, mas como mero objeto, em flagrante violação aos mais basilares princípios constitucionais, sobretudo, a dignidade da pessoa humana (vide art. 1.º, inciso III da CF), foi, portanto, “coisificada”.

Com base nas informações veiculadas, bem como do próprio Acórdão do E. Tribunal de Justiça, a decisão viola o disposto no art. 10 da Lei n.º 9.263/96, que regula as questões atinentes ao planejamento familiar e estabelece outras penalidades.

O dispositivo supramencionado somente autoriza a esterilização quando devidamente voluntária, por pessoa plenamente capaz de consentir o ato. Ademais, o art. 10 §2.º Veda a esterilização cirúrgica em mulher durante os períodos de parto ou aborto, salvo em casos de estado de necessidade. Outrossim, o art. 10 §3.º dispõe, in verbis: “Não será considerada a manifestação de vontade, na forma do § 1.º, expressa durante ocorrência de alterações na capacidade de discernimento por influência de álcool, drogas, estados emocionais alterados ou incapacidade mental temporária ou permanente”.

Assim, diante da síntese apresentada, não há dúvida sobre a manifesta ilegalidade do procedimento judicial adotado. Esse procedimento apresenta características semelhantes àqueles realizados durante o III Reich alemão. Ao que parece, com cheiro tupiniquim, as Leis de Nuremberg estão vivas aqui no Brasil!

Sem dúvidas que HITLER, GÖRING, BORMANN, HESS, GOEBBELS e muitos outros nazistas ficariam satisfeitos e festejariam a decisão judicial brasileira, aqui comentada. Alguns brasileiros, infelizmente, também! Triste, muito triste...

Por conseguinte, o procedimento realizado é ilegal e apresenta característica nazi! Autêntica manifestação do DIREITO PENAL DO INIMIGO de GÜNTHER JAKOBS.

III – RESPONSABILIDADE PENAL

No nosso entendimento, data máxima vênia, em respeito aos mais entendidos, no caso concreto, ocorreu crime grave, senão vejamos:

A conduta, a priori, em razão do princípio da especialidade, se coaduna ao tipo penal do art. 15 da Lei n.º 9.263/96, dispositivo inicialmente vetado pelo Presidente da República e, posteriormente, mantido pelo Congresso Nacional e devidamente promulgado. O tipo legal supracitado tem a seguinte redação:

Art. 15. Realizar esterilização cirúrgica em desacordo com o estabelecido no art. 10 desta Lei. 

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, se a prática não constitui crime mais grave.

Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço se a esterilização for praticada:

I - durante os períodos de parto ou aborto, salvo o disposto no inciso II do art. 10 desta Lei.

II - com manifestação da vontade do esterilizado expressa durante a ocorrência de alterações na capacidade de discernimento por influência de álcool, drogas, estados emocionais alterados ou incapacidade mental temporária ou permanente;

III - através de histerectomia e ooforectomia;

IV - em pessoa absolutamente incapaz, sem autorização judicial;

V - através de cesária indicada para fim exclusivo de esterilização.

Portanto, os procedimentos de laqueadura e vasectomia estão autorizados, desde que com o devido consentimento do paciente, nos exatos termos do art. 10 da Lei n.º 9.263/96, o que configura atipicidade formal. Essa legislação foi criado justamente para impedir que médicos fossem considerados autores de fato típico de lesão corporal gravíssima, já que nesses casos o bem jurídico integridade física era considerado indisponível.

A esterilização, quando realizada sob o manto do art. 10 da Lei n.º 9.263/96, é considerada fato atípico. No caso concreto, a conduta, ao que tudo indica foi realizada sem o devido consentimento ou com manifestação de vontade viciada, em razão do art. 15, inciso II da referida legislação.

É imperioso salientar que, em decorrência do que dispõe o art. 29 do CP, todos que, de alguma forma, tenham contribuído para o cometimento do crime respondem na medida de sua culpabilidade, tanto aqueles que, tendo potencial consciência da ilicitude, executaram o verbo “REALIZAR” do tipo supratranscrito, portanto, autores imediatos, como aqueles que participaram de forma acessória ordenando ou induzindo a realização da esterilização.

Entretanto, é importante salientar que para esses indivíduos, autores e partícipes de eventuais infrações penais, defendemos, também, o respeito da legalidade e, sobretudo, dos princípios decorrentes do Devido Processo Legal (vide art. 5.º, incisos LIII, LIV e LV da CF), de modo que deve ser instaurada uma investigação preliminar e, posteriormente, se for o caso, um processo penal para apuração dos fatos.

Assim sendo, em virtude do princípio da especialidade, entendemos afastados os crimes de lesão corporal gravíssima previsto no art. 129 §2.º, inciso III do CP, bem como o de tortura previsto no art. 1.º, §1.º da Lei n.º 9.455/97, haja vista a norma pena incriminadora especial. Portanto, no caso, o conflito aparente de normas penais é afastado pelo princípio da especialidade.

A apuração dos fatos não pode permanecer apenas nas C. Corregedorias, no âmbito administrativo, mas, sobretudo, no âmbito judicial, haja vista possível responsabilidade penal.

Como já foi dito por certos membros do Poder Judiciário: "Prevalece,enfim, o ditado "não importa o quão alto você esteja, a lei ainda está acima de você" (uma adaptação livre de "be you never so high the law is above you").

IV – CONCLUSÃO

Diante de tudo, aparentemente está caracterizado crime de esterilização irregular previsto no art. 15 da Lei n.º 9.263/96, que protege bens jurídicos relevantes, como o direito ao planejamento familiar e, sobretudo, a própria integridade física.

De nossa parte, condenamos veementemente o eugenismo por iniciativa de quem quer que seja, sobretudo do próprio “Estado Democrático de Direito”, quando este objetiva a eliminação das pessoas consideradas “indesejáveis” do circuito procriativo, de modo que não se pode erradicar doenças ou a própria miséria eliminando pura e simplesmente o direito reprodutivo de certas pessoas.

Quem poderá nos salvar das patas autoritárias, sujas e punitivas do Estado monstruoso que se tornou a República Federativa do BRASIL!

V - SOBRE ESSE TEMA RECOMENDAMOS:

BRAGA, Hans Robert Dalbello. Manual de direito penal: parte geral; coordenadores: Alexandre Ormonde, Luiz Roberto Carboni e Sérgio Gabriel. São Paulo: Rideel, 2018.

CONDE, Francisco Muñoz. Edmund Mezger y el Derecho penal de su tempo: Estudios sobre el Derecho penal em el Nacional socialismo. 4. ed. Valencia: Tirant lo Bllanch, 2003.

EVANS, Richard J. O terceiro Reich no Poder. Tradução Lúcia Brito. São Paulo: Planeta, 2014. pp. 605-624.

VIEIRA, Tereza Rodrigues. Bioética e direito. São Paulo; Editora Jurídica Brasileira, 1999.

Hans Robert Dalbello Braga é professor de Direito Penal, Direito Processual Penal e Prática Jurídica Penal na Universidade Nove de Julho. Possui graduação em Direito pela Universidade Nove de Julho (2011). Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Penal e Processo Penal. Advogado Criminalista, aprovado no V Exame de Ordem. Pós-Graduado em Direito Penal pela Universidade Nove de Julho Sob orientação do Professor e mestre Claudio Mikio Suzuki para produção do Artigo para a Conclusão de Pós Graduação (A aplicação da teoria da tipicidade conglobante nas condutas do agentes infiltrados em organizações criminosas), publicado em obra coletiva . Aluno Regular do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho.

Sobre a cobrança abusiva de combustível em tempos de crise - Hans Robert Dalbello Braga

Diante de inúmeros pedidos de alguns alunos e colegas realizei uma breve análise jurídico-penal a respeito da cobrança abusiva de combustível em razão da greve dos caminhoneiros.

Conforme as inúmeras notícias veiculadas na imprensa, bem como as centenas de reclamações de consumidores, houve centenas de casos de fornecedores, especialmente postos revendedores de combustíveis, valendo-se da greve geral de caminhoneiros, para elevaram os preços de seus produtos a patamares absurdos, exorbitantes e, sobretudo, abusivos.

Assim sendo, a pergunta que deve ser respondida é a seguinte: As pessoas físicas, empresários, gerentes etc., que determinaram a elevação abusiva dos preços, durante grave crise econômica, incorreram em crime? No nosso entendimento sim!

Destarte, com a devida vênia, em respeito aos mais entendidos, segue nosso entendimento sobre a matéria:

Preliminarmente, é forçoso salientar que o art. 39, inciso X da Lei n.º 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor, considera como prática abusiva, a elevação, sem justa causa, de preço de produtos ou serviços.

Ademais, o aumento arbitrário e abusivo de lucro e a outorga de preços excessivos são, independentemente de responsabilidade subjetiva, infrações à ordem econômica, expressamente previstas no art. 36, inciso III, da Lei n.º 12.529/11.

A conduta de elevar os preços de mercadorias ou serviços em razão da sua temporária escassez por falta de fornecimento caracteriza infração grave às disposições do CDC, podendo o fornecedor incorrer, conforme o caso concreto, nas mais variadas e diversas sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil e outras muitas, tais como: multa; apreensão do produto; inutilização do produto; suspensão de fornecimento de produtos e serviços; interdição total ou parcial, do estabelecimento; interdição administrativa; revogação da concessão ou permissão de uso etc.

No caso em tela existe, sem dúvidas, manifesto conflito aparente de normas penais, haja vista que a essa situação factual podem, aparentemente, ser aplicadas normas penais diversas. Entretanto, há tipo penal específico que tutela a economia popular de práticas abusivas como esta, que agride não só o direito de inúmeros consumidores, mas, sobretudo, a própria economia popular.

No caso em tela, considerando o que dispõe a Lei n.º 1.521/51, sobre crimes contra a economia popular, especialmente em seu art. 3.º, inciso VI, que dispõe in verbis: “São também crimes desta natureza: provocar a alta ou baixa de preços de mercadorias, títulos públicos, valores ou salários por meio de notícias falsas, operações fictícias ou qualquer outro artifício”; entendemos caracterizado CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR, previsto, conforme foi supracitado, no art. 3.º, inciso VI da Lei n.º 1.521/51.

O tipo penal supracitado é comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa (gerente, empresário, funcionário etc.) e tem como sujeito passivo a coletividade em geral. A conduta tipificada vem representada pelo verbo provocar que significa promover, causar etc., de modo que a provocação de alta ou baixa de preços pode ocorrer por meio de notícias falsas, operações fictícias ou qualquer outro artifício. Portanto, o tipo penal autoriza a interpretação analógica, viabilizando a adequação típica ao caso concreto, pois os distribuidores e postos de combustíveis estão se utilizando da falta de entrega dos produtos consumíveis para, simplesmente, aumentar exponencialmente os preços dos combustíveis (gasolina, etanol e diesel, produtos conceituados na Lei n.º 9.478/97).

O crime em análise estará consumado no momento em que ocorre a efetiva alta do preço com o anúncio ou cobrança, por exemplo no momento de cobrar o valor na bomba de combustível.

É forçoso frisar que não entendemos caracterizado o crime previsto no art. 2.º, inciso VI da Lei n.º 1.521/51, que tem a seguinte redação: “São crimes desta natureza: transgredir tabelas oficiais de gêneros e mercadorias, ou de serviços essenciais, bem como expor à venda ou oferecer ao público ou vender tais gêneros, mercadorias ou serviços, por preço superior ao tabelado, assim como não manter afixadas, em lugar visível e de fácil leitura, as tabelas de preços aprovadas pelos órgãos competentes”.

E isso, pelas seguintes razões: 1.º a gasolina não é produto efetivamente tabelado, pois o preço pode variar conforme o mercado e os postos de gasolina, desde que em padrões razoáveis; 2.º o art. 2.º, inciso VI da Lei n.º 1.521/51, foi revogado pelo art. 6.º, inciso I da Lei n.º 8.137/90, que, por sua vez, foi expressamente revogado pelo art. 127 da Lei n.º 12.259/11, tornando a conduta descriminalizada (vide art. 2.º do CP, que trata da abolitio criminis), de modo que passaram a ser consideradas meras infrações contra a ordem econômica, sendo o infrator punido administrativamente, com penas que variam entre multa, proibição de contratar com o Poder Público, entre outras. Ademais, é importante salientar que o art. 2.º, inciso VI, da Lei n.º 1.521/51, não poderá ser aplicado, haja vista o disposto no art. 2.º §3.º, do Decreto-Lei n.º 4.657/42, com a redação dada pela Lei n.º 12.376/10, a LINDB, que veda a repristinação, salvo disposição em contrário.

Nesse sentido, também não está caracterizado o crime previsto no art. 1.º da Lei n.º 8.176/91, pois esta infração penal só se caracteriza com as condutas de adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, gás natural e suas frações recuperáveis, álcool etílico, hidratado carburante e demais combustíveis líquidos carburantes, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei, ou seja, tem aplicação no que tange à forma de armazenamento dos derivados de petróleo e outros, que gerem riscos à incolumidade pública.

Assim, resta caracterizado o crime previsto no art. 3.º, inciso VI da Lei n.º 1.521/51, que pretende tutelar o bem jurídico ‘relações de consumo’, ou seja, o regular relacionamento entre os agentes da produção e fornecimento de bens e serviços e os consumidores, pois a conduta típica, ilícita e culpável, atinge ou pode atingir, por ser um crime de perigo abstrato, um número indeterminado de pessoas.

Entretanto, em razão da política criminal da mínima intervenção do Direito Penal que é subsidiário e fragmentário, alguns poderiam afirmar que essa conduta deveria ser tratada apenas no âmbito administrativo, o que não concordamos! Pois, se o estelionato (vide art. 171 do CP) apresenta bem jurídico definido, ainda que tenha como sujeito passivo pessoa ou pessoas determinadas, quanto mais um tipo penal que pretende proteger um número indeterminado de indivíduos.

Para buscar a legitimidade de uma determinada norma penal incriminadora econômica, deverá o hermeneuta, inicialmente, distinguir se o tipo revela-se como protetor de um bem jurídico, no caso, a ordem econômica, ou se simplesmente serve a uma função estatal, que encerre apenas atividades administrativas do Estado, referentes ao controle sobre determinado setor da vida de relação ou de seu próprio organismo, o que não acontece no caso, pois são os próprios consumidores, cidadãos em geral, os maiores prejudicados.

Portanto, a cobrança abusiva de combustível com preços exorbitantes caracteriza CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR!

O futuro apocalíptico, muito bem retratado no filme MAD MAX, não deve prevalecer e os responsáveis devem ser punidos conforme a legislação brasileira profetiza!

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA:

BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Tradução Sebastião Nascimento. São Paulo: Ed. 34, 2011.

BRAGA, Hans Robert Dalbello. Manual de direito penal: parte geral; coordenadores: Alexandre Ormonde, Luiz Roberto Carboni e Sérgio Gabriel. São Paulo: Rideel, 2018.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal econômico, volume 1. São Paulo: Saraiva, 2016.

BUSATO, Paulo César. Fundamentos para um direito penal democrático. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

SOUZA, Luciano Anderson de. Direito Penal Econômico – Fundamentos, Limites e Alternativas. São Paulo: Quartier Latin, 2012.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. 3. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013.

Hans Robert Dalbello Braga é professor de Direito Penal, Direito Processual Penal e Prática Jurídica Penal na Universidade Nove de Julho. Possui graduação em Direito pela Universidade Nove de Julho (2011). Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Penal e Processo Penal. Advogado Criminalista, aprovado no V Exame de Ordem. Pós-Graduado em Direito Penal pela Universidade Nove de Julho Sob orientação do Professor e mestre Claudio Mikio Suzuki para produção do Artigo para a Conclusão de Pós Graduação (A aplicação da teoria da tipicidade conglobante nas condutas do agentes infiltrados em organizações criminosas), publicado em obra coletiva . Aluno Regular do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho.